Образец договор о совместной инвестиционной деятельности

Совместная инвестиционная деятельность с привлечением иностранных инвестиций может осуществляться в различных формах. Одной из наиболее распространенных является создание предприятия с иностранными инвестициями.
Предприятие с иностранными инвестициями — предприятие (организация) любой организационно-правовой формы, созданное в соответствии с законодательством Украины, иностранная инвестиция в уставном фонде которого, при его наличии, составляет не менее 10 процентов. Предприятие приобретает статус предприятия с иностранными инвестициями со дня зачисления иностранной инвестиции на его баланс.
Такие предприятия создаются и действуют в формах, предусмотренных законодательством Украины.
Учредительные документы предприятий с иностранными инвестициями должны содержать сведения, предусмотренные законодательством Украины для соответствующих организационно-правовых форм предприятий, а также сведения о государственной принадлежности их учредителей (участников).
Имущество, ввозимое в Украину как взнос иностранного инвестора в уставный фонд предприятий с иностранными инвестициями (кроме товаров для реализации или собственного потребления), освобождается от обложения пошлиной.
При этом таможенные органы осуществляют пропуск такого имущества на территорию Украины на основании выданного предприятием простого векселя на сумму пошлины с отсрочкой платежа не более чем на 30 календарных дней со дня оформления ввозной грузовой таможенной декларации.
Вексель погашается и ввозная пошлина не взимается, если в период, на который дается отсрочка платежа, указанная пошлина зачислена на баланс предприятия и налоговой инспекцией по месту нахождения предприятия сделана об этом отметка на экземпляре векселя.
Если в течение трех лет со времени зачисления иностранной инвестиции на баланс предприятия с иностранными инвестициями имущество, которое было ввезено в Украину как взнос иностранного инвестора в уставный фонд указанного предприятия, отчуждается, в том числе в связи с прекращением деятельности этого предприятия (кроме вывоза иностранной инвестиции за границу), предприятие с иностранными инвестициями уплачивает ввозную пошлину.
Реализация иностранных инвестиций может осуществляться на основе инвестиционных договоров (контрактов).
Одним из видов инвестиционных договоров является договор концессии (концессионный договор).
Закон Украины “О концессиях” от 16.07.99 г. (далее — Закон) определяет понятие и правовые принципы регулирования отношений концессии государственного и коммунального имущества, а также порядок и условия ее осуществления.
Концессия — предоставление в целях удовлетворения общественных нужд уполномоченным органом исполнительной власти или органом местного самоуправления на основании концессионного договора на платной и срочной основах юридическому или физическому лицу (субъекту предпринимательской деятельности) права на создание (строительство) и (или) управление (эксплуатацию) объекта концессии (срочное платное владение) при условии принятия субъектом предпринимательской деятельности (концессионером) на себя обязательств по созданию (строительству) и (или) управлению (эксплуатации) объектом концессии, имущественной ответственности и возможного предпринимательского риска.
Договор концессии (концессионный договор) определен в Законе как договор, в соответствии с которым уполномоченный орган исполнительной власти или орган местного самоуправления (концессиедатель) предоставляет на платной и срочной основе субъекту предпринимательской деятельности (концессионеру) право создать (построить) объект концессии или существенно его улучшить и (или) осуществлять его управление (эксплуатацию) в соответствии с Законом с целью удовлетворения общественных нужд.
Из этого определения следует, что договор концессии является возмездным и взаимным.
Законом определены как минимальные, так и максимальные сроки, на который заключается договор концессии — не менее 10 лет и не более 50 лет.
Соглашения о распределении продукции как один из видов инвестиционных договоров получил регламентацию в Законе Украины “О соглашениях о распределении продукции” от 14.09.99 г.
В соответствии с соглашением о распределении продукции одна сторона — Украина (далее — государство) поручает другой стороне — инвестору на определенный срок проведение поиска, разведки и добычи полезных ископаемых на определенном участке (участках) недр и ведение связанных с соглашением работ, а инвестор обязуется выполнить порученные работы за свой счет и на свой риск с последующей компенсацией расходов и получением платы (вознаграждения) в виде части прибыльной продукции.
Одним из видов инвестиционных договоров является договор о совместной инвестиционной деятельности.
Иностранные инвесторы имеют право заключать договоры (контракты) о совместной инвестиционной деятельности (производственной кооперации, совместном производстве и др.), не связанной с созданием юридического лица, в соответствии с законодательством Украины.
Хозяйственная деятельность на основании договоров (контрактов) регулируется законодательством Украины.

Стороны по договорам должны вести отдельный бухгалтерский учет и составлять отчетность об операциях, связанных с выполнением условий этих договоров (контрактов), и открыть отдельные счета в учреждениях банков Украины для проведения расчетов по этим договорам (контрактам). Имущество, ввозимое в Украину иностранными инвесторами на срок не менее 3-х лет с целью инвестирования на основании зарегистрированных договоров (контрактов), освобождается от обложения пошлиной.
Эти договоры подлежат государственной регистрации в соответствии с Положением о порядке государственной регистрации договоров (контрактов) о совместной инвестиционной деятельности при участии иностранного инвестора, утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 30.01.97 г. № 112.

ЭЛКОД: Договоры о совместной деятельности как форма организации бизнес-партнерства

Договоры о совместной деятельности – удобный и востребованный инструмент организации бизнес-партнерства как между крупными компаниями, так и в среде малого и среднего предпринимательства. Цель такого соглашения – объединение части имеющихся у каждой из сторон ресурсов для продвижения бизнеса, развития производства, получения дополнительной прибыли и оптимизации налогообложения. В нашей статье мы расскажем об основных коллизиях и заблуждениях, связанных с этим договором, дадим рекомендации, которые помогут снизить риски при его заключении.

Конструкция договора подробно описана в гл. 55 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ, Кодекс) «Простое товарищество». Однако «товарищество» в данном случае не означает образование нового юридического лица, стороны товарищества продолжают существовать как независимые организации (индивидуальные предприниматели), их связывают только договорные отношения.

Договоры о совместной деятельности, вопреки распространенному мнению, могут заключаться не только в связи с осуществлением инвестиционной деятельности. Сотрудничество в технологически сложных производствах, в сфере производства сельскохозяйственной продукции, аутсорсинг, творческое сотрудничество – партнерство применимо в любой сфере.

Кроме того, он может заключаться между индивидуальными предпринимателями и любыми компаниями, которые имеют право заниматься коммерческой деятельностью. Это необязательно «родственные» филиалы и представительства. Действительно, конструкция, которую предлагает Гражданский кодекс, изначально обусловлена фидуциарностью сделки – ее ориентацией на доверительные отношения между сторонами. Однако это не означает, что заключение партнерских соглашений с другими компаниями имеет повышенный риск или невозможно. Соблюдая обязательные (императивные) для договора нормы, все остальные условия, связанные с его фидуциарностью, можно нейтрализовать соглашением сторон.

Обязательным для договора является условие о его предмете: стороны должны выразить намерение о соединении вкладов, о том, какую именно деятельность они намерены осуществлять совместно, и о целях такой деятельности (для предпринимателей – получение прибыли). Перечисленные условия являются минимумом для того, чтобы договор считался заключенным. Это набор существенных условий (ст. 432, ст. 1041 ГК РФ).

Согласно предложенной Кодексом конструкции:

• вклады партнеров считаются равными;
• прибыль распределяется пропорционально вкладам;
• расходы и убытки, связанные с общим делом, распределяются пропорционально вкладам;
• вклады и прибыль партнеров – их общая долевая собственность;
• каждый из партнеров сможет действовать от имени всех без их согласия;
• выбытие хотя бы одного из партнеров автоматически влечет прекращение договора.

Все перечисленные условия могут быть изменены по соглашению сторон таким образом, чтобы максимально снизить зависимость партнеров от уровня доверия друг к другу. На что следует обратить особое внимание?

Определить размеры вкладов

По договору о совместной деятельности вкладом партнера могут быть, в том числе, навыки и умения, деловая репутация и деловые связи (п. 1 ст. 1042 ГК РФ). При этом если стороны не установили конкретные размеры вкладов каждого участника, в случае спора суд должен руководствоваться положениями п. 2 ст. 1042 Кодекса – считать вклады равными по стоимости. Однако на практике складывается ситуация, когда оценить (и разделить) вклады не представляется возможным. В связи с этим, несмотря на то, что формально условие о размерах вкладов не является существенным, достаточно распространены решения судов о незаключенности договоров о совместной деятельности в связи с невозможностью оценить размер вклада каждой из сторон (см. например, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2011 № 07АП-9677/11 по делу № А67-3669/2011, постановление ФАС Дальневосточного округа от 17.05.2010 № Ф03-3146/2010 по делу № А51-15653/2009). В приведенных постановлениях прямо говорится о том, что соглашение участников совместной деятельности о размерах и порядке внесения вкладов в общее имущество является существенным условием договора простого товарищества.

Одновременно существует и противоположная позиция: в постановлении ФАС Центрального округа от 09.11.2011 по делу № А08-7376/2010-13, например, справедливо отмечено, что размер и порядок внесения вкладов не свидетельствуют о незаключенности договора простого товарищества, поскольку названное условие не может быть отнесено к существенным условиям данного договора, так как его отсутствие компенсируется положениями п. 2 ст. 1042 ГК РФ. Такой же вывод – в определении ВАС РФ от 22.04.2009 № ВАС-4174/09 по делу № А70-5618/12-2007.

Таким образом, в настоящее время вопрос о том, может ли договор быть признан незаключенным при отсутствии оценки вкладов партнеров, является коллизионным. По нашему мнению, обязательным и необходимым для договора является только состав вкладов (ст. 432 ГК РФ), их оценка по закону необязательна. Понятно, что для максимальной ясности следует произвести денежную оценку. При этом закон не обязывает стороны привлекать для этого специализированные организации: она может быть проведена сторонами самостоятельно. Однако норма об оценке (п. 2 ст. 1042 ГК РФ) имеет, очевидно, рекомендательный характер для сторон и никак не может быть основанием признания указанного условия существенным по правилам ст. 432 ГК РФ.

Стороны по договору могут разделить участие в деле в любых пропорциях и любым способом: проценты, доли, стоимость имущества.

Оформить передачу вклада надлежащим образом

Важно понимать: несмотря на то, что по договору не создается юридическое лицо, делая вклад, предприниматель передает имущество для развития общего дела, имущество приобретает особый статус – возникает общая собственность. Соответственно, если имущество находится в собственности одного из партнеров и для сделок с такого вида имуществом требуется государственная регистрация, передача его во вклад и возникновение общей долевой собственности тоже регистрируется. Это касается как недвижимого имущества (ст. 551 ГК РФ), так и исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (п. 2 ст. 1232 ГК РФ).

Уточним, что, по правилам ст. 551 ГК РФ, регистрируется переход права собственности на недвижимость, а не договор. Договор регистрируется в том случае, если передается жилое помещение (ст. 558 ГК ГФ).

Договор простого товарищества, по которому одна из сторон обязуется в качестве вклада в простое товарищество передать нежилое помещение, не требует государственной регистрации. Однако если одна из сторон по такому договору уклоняется от государственной регистрации возникновения общей долевой собственности товарищей на это имущество, суд вправе по требованию другой стороны принять решение о государственной регистрации перехода недвижимого имущества в общую долевую собственность (п. 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона ''О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним''»).

Так как вкладом в общее дело может быть выполнение определенных работ или оказание услуг, в договоре следует прописать конкретные права, обязанности и ответственность исполнителя. В этом случае партнерское соглашение будет иметь смешанный характер, в этой части будут применяться нормы Кодекса о подряде и возмездном оказании услуг.

Обращаем внимание, что по договорам о совместной деятельности особенно важно иметь подтверждение передачи вклада. Отсутствие доказательств передачи – один из самых распространенных оснований отказа судов по спорам между бизнес-партнерами.

Определить порядок распределения прибыли и убытков

Гражданский Кодекс запрещает прописывать в договоре условие о полном устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли (ст. 1048 ГК РФ). В остальном стороны свободны в установлении пропорций при ее распределении.

Следует учитывать, что стороны могут претендовать только на ту прибыль, которая получена в результате деятельности, соответствующей цели заключения договора (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12.08.2011 по делу № А28-10735/2010).

Выплаченную прибыль рекомендуем оформлять актом сверки расчетов.

Участие партнеров в покрытии общих расходов или убытков обязательно (ст. 1046 ГК РФ), но доля такого участия устанавливается сторонами самостоятельно.

В договоре следует также предусмотреть сроки выплаты прибыли и покрытия расходов, в какой форме (денежной или вещественной) они будут производиться, порядок фиксации выплат и т.д.

Порядок несения ответственности по партнерскому соглашению установлен Кодексом и соглашением сторон изменен быть не может: стороны договора отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения – возникли они из договора, из причинения вреда или по другим основаниям (п. 2 ст. 1047 ГК РФ). Но стороны могут конкретизировать указанный порядок своим соглашением (п. 2 ст. 325 ГК РФ), установив последствия исполнения солидарной обязанности одним из партнеров.

Учитывать неблагоприятные последствия прекращения договора

Гражданский кодекс содержит перечень оснований, по которым договор простого товарищества прекращается (ст. 1050 ГК РФ). Содержание перечня связано с фидуциарным характером сделки: так, выбытие одного из партнеров автоматически влечет прекращение договора, если только стороны не предусмотрят возможность сохранения договора между остальными участниками сделки. Кроме того, если стороны не установили срок действия договора, партнер может выйти из сделки в любое время.

Распространенной ошибкой сторон партнерского соглашения являются попытки взыскать внесенный вклад в связи с прекращением договора. Суды отказывают в таких исках, ссылаясь на то, что внесенный денежный вклад по договору простого товарищества становится общей долевой собственностью товарищей и сторона не вправе требовать его взыскания в принудительном порядке, так как это противоречит природе договора данного вида (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2015 № 13АП-28829/2014 по делу № А42-4552/2014, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2012 № 15АП-12959/2011 по делу № А32-11717/2011).

При прекращении договора стороны вправе заявить о разделе имущества, находящегося в долевой собственности, в порядке, установленном ст. 252 ГК РФ, но не о возврате вклада (абзац третий п. 2 ст. 1050 ГК РФ).

Исходя из изложенного, рекомендуем устанавливать срок действия соглашения о партнерстве: тогда безнаказанное расторжение договора станет возможным только по соглашению сторон или в случае нарушения сделки (п. 2 ст. 450 ГК РФ).
При заключении сделки, в которой участвует несколько компаний, можно установить, что партнерское соглашение не прекращается, если один из участников выбывает по основаниям, перечисленным в абзацах втором–шестом п. 1 ст. 1050 ГК РФ. Такое соглашение может быть заключено и после наступления обстоятельств, указанных в данной статье.

Определить порядок ведения общих дел

В соответствии с нормами Кодекса каждому из партнеров предоставляется вся полнота полномочий по ведению дел, связанных с совместной деятельностью (ст. 1044 ГК РФ). Исходя из специфики конкретных отношений партнеров, можно включить в договор положения о разделении полномочий.

Кодексом установлен также порядок принятия решений, касающийся общих дел партнеров: они должны приниматься единогласно. Соглашением сторон может быть предусмотрено иное.

Полная версия журнала «Оперативно и достоверно» доступна только Клиентам компании «ЭЛКОД» – сопровождаемым пользователям КонсультантПлюс, зарегистрированным в Личном кабине на нашем сайте или из программы ПРОЭЛКОД.

Формы совместной инвестиционной деятельности

Главная | О нас | Обратная связь

Совместная инвестиционная деятельность с привлечением ино­странных инвестиций может осуществляться в различных фор­мах. Одной из наиболее распространенных является создание предприятия с иностранными инвестициями.

Предприятие с иностранными инвестициями — предприятие (организация) любой организационно-правовой формы, созданное в соответствии с законодательством Украины, иностранная инвес­тиция в уставном фонде которого, при его наличии, составляет не менее 10 %. Предприятие приобретает статус предприятия с ино­странными инвестициями со дня зачисления иностранной инвес­тиции на его баланс.

Такие предприятия создаются и действуют в формах, предус­мотренных законодательством Украины.

Учредительные документы предприятий с иностранными ин­вестициями должны содержать сведения, предусмотренные зако­нодательством Украины для соответствующих организационно-правовых форм предприятий, а также сведения о государствен­ной принадлежности их учредителей (участников).

Имущество, ввозимое в Украину как взнос иностранного инвес­тора в уставный фонд предприятий с иностранными инвестици­ями (кроме товаров для реализации или собственного потребле­ния), освобождается от обложения пошлиной.

При этом таможенные органы осуществляют пропуск такого имущества на территорию Украины на основании выданного пред­приятием простого векселя на сумму пошлины с отсрочкой пла­тежа не более чем на 30 календарных дней со дня оформления ввозной грузовой таможенной декларации.

Вексель погашается и ввозная пошлина не взимается, если в период, на который дается отсрочка платежа, указанная пошлина зачислена на баланс предприятия и налоговой инспекцией по месту нахождения предприятия сделана об этом отметка на эк­земпляре векселя.

Если в течение трех лет со времени зачисления иностранной инвестиции на баланс предприятия с иностранными инвестици­ями имущество, которое было ввезено в Украину как взнос ино­странного инвестора в уставный фонд указанного предприятия, отчуждается, в том числе в связи с прекращением деятельности этого предприятия (кроме вывоза иностранной инвестиции за границу), предприятие с иностранными инвестициями уплачива­ет ввозную пошлину.

Порядок выдачи, учета и погашения векселей, выданных при ввозе в Украину имущества как взноса иностранного инвестора в уставный фонд предприятия с иностранными инвестициями, а также по договорам (контрактам) о совместной инвестицион­ной деятельности, и уплаты ввозной пошлины в случае отчужде­ния этого имущества утвержден Постановлением Кабинета Ми­нистров Украины от 07.08.96 г. № 937.

В соответствии с этим Порядком:

векселедателем является предприятие с иностранными инве­стициями;

вексель выпускается в форме простого векселя;

вексель выписывается на сумму ввозной пошлины сроком не более 30 календарных дней;

вексель, выпущенный согласно этому постановлению, не под­лежит передаче путем совершения индоссамента.

Предприятие с иностранными инвестициями самостоятель­но определяет условия реализации продукции (работ, услуг), включая цену на них, если иное не предусмотрено законодатель­ством Украины.

Создание и деятельность предприятий с иностранными инве­стициями может быть предметом контроля со стороны Антимо­нопольного комитета Украины при наличии оснований, предус­мотренных законодательством.

Так, ежегодно рассматриваются десятки заявлений и дел о концентрации с участием иностранных инвесторов или пред­приятий с иностранными инвестициями, а также заявлений и дел о создании совместных предприятий. В основном позитивно оценивая вклад иностранных инвесторов в развитие конкурен­ции за счет создания новых и диверсификации и модернизации существующих производств, Антимонопольный комитет усмат­ривал угрозу монополизации рынков, если условием инвестиции становилось предоставление совместному предприятию исклю­чительных прав на осуществление отдельных видов деятельно­сти, а также когда мировые концерны стремились получить кон­троль над определенными рынками Украины в процессе прива­тизации и в послеприватизационный период [5].

Например, при рассмотрении дел о создании совместных пред­приятий «АТТ-Одескабель» и «АТТ-ЧеЗаРа» — иностранный соучредитель в обоих случаях — транснациональная корпора­ция («Атепсап ТеЫрНопе апй Те1еёгарН») в учредительных до­кументах была предпринята попытка устранить отечествен­ных производителей с некоторых рынков. По требованию Ан­тимонопольного комитета Украины соответствующие положения учредительных документов были изменены [7].

В тех случаях, когда создание предприятия с иностранными инвестициями не может привести к монополизации рынков, Ан­тимонопольный комитет дает согласие на его создание.

Так, в Антимонопольный комитет Украины поступило за­явление Фонда государственного имущества Украины о предос­тавлении согласия на создание украинско-русского совместного предприятия «ФЕД-ТОЧ-ГАЗ». Соучредителями с украинской стороны являлись: Фонд государственного имущества Украи­ны в интересах государственного предприятия «Харьковский машиностроительный завод «ФЕД» (ХМЗ «ФЕД»); открытое акционерное общество «Харьковгаз» (ОАО «Харьковгаз»). Со-

учредителем с русской стороны являлось Владимирское произ­водственное объединение «Точмаш» (ПО «Точмаш» ).

СП «ФЕД-ТОЧ-ГАЗ» создавался с целью налаживания произ­водства газовых счетчиков.

В ходе расследования было установлено, что ХМЗ «ФЕД» яв­ляется конверсионным предприятием и выпускает фотоаппа­раты и краны-смесители. Предприятие не занимает монополь­ного положения на рынках Украины. Продукции, которую будет изготавливать СП «ФЕД-ТОЧ-ГАЗ», предприятие не выпуска­ет. ОАО «Харъковгаз» предоставляет услуги по газификации и газопоставке в Харьковской области. ПО «Точмаш» не созда­вал и не контролировал хозяйствующих субъектов, которые за­нимаются предпринимательской деятельностью на террито­рии Украины.

Исходя из того, что создание СП не приведет к монополиза­ции рынков, Антимонопольный комитет Украины дал согласие на его создание [8].

Продукция предприятий с иностранными инвестициями не подлежит лицензированию и квотированию при условии ее сер­тификации как продукции собственного производства в порядке, установленном Кабинетом Министров Украины.

Порядок определения продукции собственного производства предприятий с иностранными инвестициями утвержден Поста­новлением Кабинета Министров Украины от 05.09.96 г. № 1061.

Продукцией собственного производства признается продукция, которая была произведена или подвергнута достаточной перера­ботке или обработке предприятием с использованием собствен­ного или арендованного имущества.

К полностью произведенным предприятиям, в частности, отно­сятся:

а) полезные и сопутствующие ископаемые, добытые предприя­
тием, если оно имеет право на разработку недр;

б) растительная продукция, выращенная и собранная на зе­
мельных участках, принадлежащих предприятию или арендован­
ных этим предприятием;

в) живые животные, выращенные на предприятии, и продук­
ция, полученная от животных, которые являются собственностью
предприятия;

г) продукция, произведенная предприятием исключительно из
вышеуказанной продукции.

Переработка или обработка продукции предприятием при­знается достаточной, если изготовленная продукция классифи­цируется в иной тарифной позиции, чем изделия и материалы, приобретенные предприятием и использованные им для изго­товления этой продукции, или доля добавленной стоимости про­дукции во время ее переработки или обработки составляет не менее 50 процентов, если иное не предусмотрено законодатель-

ством. При этом добавленной стоимостью является разница меж­ду себестоимостью продукции и стоимостью использованных ма­териалов, сырья, комплектующих.

Не может признаваться достаточной переработкой осуществ­ление следующих технологических операций:

а) обеспечение сохранности продукции во время ее хранения
или транспортировки, помещение в растворы для хранения;

б) подготовка продукции для продажи и транспортировки
(дробление партии, формирование отправлений, сортировка и
переупаковка, разлив);

в) простые сборочные операции;

г) смешивание компонентов без предоставления полученной
продукции характеристик, существенно отличающих ее от ис­
ходных составляющих;

д) объединение двух или большего количества вышеуказан­
ных операций.

Для получения сертификата продукции собственного произ­водства предприятие подает письменное заявление Торгово-про­мышленной палате или ее региональной палате.

Решение о выдаче сертификата или отказе в его выдаче при­нимается палатой в течение 20 дней со дня получения заявле­ния.

Реализация иностранных инвестиций может осуществлять­ся на основе инвестиционных договоров (контрактов). Инвести­ционный договор (контракт) определяют как соглашение двух или более участников инвестиционной деятельности, содержа­нием которого являются взаимные права и обязанности, направ­ленные на реализацию иностранных инвестиций с целью полу­чения прибыли или достижения иного социального эффекта [9]. Инвестиционные договоры (контракты), учитывая совокуп­ность экономических и юридических признаков, можно диф­ференцировать на такие типы: а) договоры о передаче имуще­ства в собственность или оперативное управление с целью инве­стиционной деятельности; б) договоры о передаче имущества в пользование с целью инвестиционной деятельности; в) догово­ры о передаче имущественных прав; г) договоры о совместной предпринимательской деятельности; д) договоры, направленные на приобретение имущества в собственность или имуществен­ных прав с целью инвестиционной деятельности; е) договоры о приобретении (передаче) прав на использование интеллектуаль­ной собственности с целью инвестиционной деятельности; ж) договоры о приобретении (передаче) ценных бумаг и других корпоративных прав; з) договоры о приобретении имущества в пользование с целью инвестиционной деятельности [10].

Одним из видов инвестиционных договоров является договор концессии (концессионный договор).

Традиционно договором концессии считается договор, заключа­емый государством с субъектом предпринимательской деятельнос­ти (как правило, иностранным инвестором), на эксплуатацию про­мышленных предприятий или земельных участков.

Общие правила концессии предусмотрены в главе 40 Хозяй­ственного кодекса Украины.

С принятием Закона Украины «О концессиях» от 16.07.99 г. договор концессии приобрел необходимую правовую базу в виде специального законодательства. Поэтому в других нормативно-пра­вовых актах появились отсылки к специальному законодательству о концессиях. Так, ст.22 Закона «О режиме иностранного инвести­рования» в новой редакции гласит, что предоставление иностран­ным инвесторам права на проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государствен­ной или коммунальной собственности и передаваемых в концессию, происходит на основании соответствующего законодательства Ук­раины путем заключения концессионного договора.

Закон Украины «О концессиях» от 16.07.99 г. определяет по­нятие и правовые принципы регулирования отношений концес­сии государственного и коммунального имущества, а также поря­док и условия ее осуществления.

Концессия — предоставление в целях удовлетворения обще­ственных нужд уполномоченным органом исполнительной влас­ти или органом местного самоуправления на основании концес­сионного договора на платной и срочной основе юридическому или физическому лицу (субъекту предпринимательской деятель­ности) права на создание (строительство) и (или) управление (эксплуатацию) объекта концессии (срочное платное владение) при условии принятия субъектом предпринимательской дея­тельности (концессионером) на себя обязательств по созданию (строительству) и (или) управлению (эксплуатации) объектом концессии, имущественной ответственности и возможного пред­принимательского риска.

Круг объектов концессии четко определен Законом.

Закон называет объекты права государственной или комму­нальной собственности, которые предоставляются в концессию:

имущество предприятий, являющихся целостными имуще­ственными комплексами или системой целостных имуществен­ных комплексов, обеспечивающих комплексное предоставление услуг в определенных сферах деятельности;

объекты незавершенного строительства и законсервированные объекты, которые могут быть достроены с целью их использова­ния для предоставления услуг по удовлетворению обществен­ных нужд в определенных сферах деятельности;

специально построенные объекты в соответствии с условиями концессионного договора для удовлетворения общественных нужд в определенных сферах деятельности.

Закон не называет объекты, которые не могут быть предостав­лены в концессию.

Ст.1 Закона «О концессиях» указывает стороны договора кон­цессии — концессиедателя и концессионера. Концессионером мо­жет быть лишь субъект предпринимательской деятельности, кото­рый в соответствии с Законом на основании договора получил концессию. Концессиедатель — орган исполнительной власти или соответствующий орган местного самоуправления, уполномочен­ный соответственно Кабинетом Министров или органами местно­го самоуправления на заключение концессионного договора.

Обозначение Законом в качестве концессионера только субъекта предпринимательской деятельности свидетельствует о предприни­мательской направленности концессии. Следовательно, концессио­нер использует договорную форму концессии не в целях личного или семейного потребления, а для достижения целей предпринима­тельской деятельности, т.е. самостоятельной, инициативной, систе­матической, осуществляемой на свой риск деятельности, нацелен­ной на получение прибыли.

Наряду со значительной свободой в осуществлении концесси­онной деятельности одним из ее принципов является государ­ственное регулирование и контроль за ее осуществлением. В част­ности, Закон устанавливает существенное ограничение концес­сионной деятельности — передача концессионером своих имуще­ственных прав, вытекающих из концессионного договора или объектов концессии, полностью или частично третьим лицам воз­можна только при условии предоставления на это согласия кон­цессиедателя, если иное не установлено специальным законом о концессионной деятельности в отдельных сферах хозяйственной деятельности.

Хотя это правило и названо ограничением концессионной дея­тельности, но, по существу, из него вытекает право концессионера передавать как имущественные права, вытекающие из концесси­онного договора, так и само имущество, являющееся объектом кон­цессии, полностью или частично, третьим лицам. Само ограниче­ние заключается в том, что это возможно только при условии предоставления на это согласия концессиедателя.

Ст.4 Закона содержит оговорку, «если иное не установлено спе­циальным законом о концессионной деятельности в отдельных сферах государственной деятельности». Возникает вопрос: эта ого­ворка относится к возможности передачи концессионером своих имущественных прав и имущества либо к необходимости обяза­тельного получения на это согласия концессиедателя. Думается, что речь идет о и о том, и о другом. Закон предусматривает общее правило, исключения из которого могут быть предусмотрены спе­циальным законодательством.

Это правило имеет диспозитивный характер и предусматривает возможность иного решения вопроса не непосредственно в догово­ре концессии, а в специальном законодательстве.

Выбор концессионера осуществляется преимущественно на кон­курсной основе и раздел II Закона регулирует процедуру проведе­ния концессионного конкурса, начиная от порядка принятия ре­шения о предоставлении концессии и кончая подачей заявок на участие в концессионном конкурсе.

Концессионная деятельность осуществляется на основании кон­цессионного договора. Это правило названо одним из принципов концессионной деятельности (ст.2 Закона). Следовательно, кон­цессионная деятельность должна всегда и везде в Украине, неза­висимо от вида осуществляемой деятельности или ее сферы, опос­редоваться договором концессии.

Договор концессии (концессионный договор) определен в Зако­не как договор, в соответствии с которым уполномоченный орган исполнительной власти или орган местного самоуправления (кон-цессиедатель) предоставляет на платной и срочной основе субъекту предпринимательской деятельности (концессионеру) право создать (построить) объект концессии или существенно его улучшить и (или) осуществлять его управление (эксплуатацию) в соответствии с на­стоящим Законом с целью удовлетворения общественных нужд.

Из этого определения следует, что договор концессии является возмездным и взаимным.

Законом определены как минимальные, так и максимальные сроки, на которые заключается договор концессии — не менее 10 лет и не более 50 лет.

Правила о минимальных и максимальных сроках договора концессии являются императивными. Такой вывод вытекает из указания Закона, что срок действия концессионного договора может быть изменен с согласия сторон в пределах указанных сроков. Следовательно, свобода сторон в определении и измене­нии срока договора ограничена определенными рамками. Сторо­нам предоставлена возможность заключать договор на любой срок, который определяется ими, но не менее установленного Законом минимального срока и не более максимального срока, определен­ного Законом.

Вместе с тем, концессионер имеет право на продление срока договора в случае выполнения его условий.

Концессионный договор считается заключенным со дня дос­тижения договоренности обо всех существенных условиях и под­писания сторонами текста договора. Из этого законодательного положения можно сделать вывод, что договор концессии являет­ся консенсуальным.

Содержание договора концессии составляет совокупность ус­ловий, в которых закреплены взаимные права и обязанности кон-цессиедателя и концессионера.

Существенными условиями договора концессии в Законе на­званы: стороны договора; виды деятельности, работы, услуги, осу­ществляемые по условиям договора; объект концессии (состав и стоимость имущества или технические и финансовые условия создания объекта концессии); условия предоставления земельно­го участка, если он необходим для осуществления концессионной деятельности; перечень видов деятельности, осуществление кото­рых подлежит лицензированию; условия установления, измене­ния цен (тарифов) на произведенные (предоставленные) концес­сионером товары (работы, услуги); срок действия договора кон­цессии, условия найма, использования труда работников — граждан Украины; условия использования отечественных технологий, тех­ники, сырья, материалов; условия и объемы улучшения объекта концессии и порядок компенсации названных улучшений; усло­вия, размер и порядок внесения концессионных платежей; поря­док использования амортизационных отчислений; восстановле­ние объекта концессии и условия его возврата; ответственность за исполнение сторонами обязательств; страхование концессио­нером объектов концессии, взятых в концессию; порядок продле­ния и прекращения действия договора; порядок разрешения спо­ров между сторонами.

Вряд ли «стороны договора» и «ответственность за исполнение сторонами обязательств» можно считать существенными услови­ями не только договора концессии, но и всякого договора вообще, поскольку в этих условиях не закреплены взаимные права и обя­занности сторон договора. В Законе допущено смешивание усло­вий договора и его необходимых реквизитов.

Этот перечень условий не является исчерпывающим, по согла­шению сторон в концессионном договоре могут быть предусмот­рены и другие условия, в том числе предусмотренные специаль­ными законами, о концессионной деятельности в отдельных сфе­рах хозяйственной деятельности.

В существенные условия концессионного договора согласно прямому указанию Закона (ст.11) включается обязательность получения концессионером в установленном порядке лицензии, если концессионер осуществляет предпринимательскую деятель­ность, которая согласно законодательству Украины подлежит лицензированию. Перечень видов деятельности, подлежащих ли­цензированию, содержится в ст.4 Закона Украины «О предпри­нимательстве ».

Закон не содержит специальных требований к форме догово­ра концессии, однако предусматривает его регистрацию.

Концессионный договор подлежит регистрации, при этом ре­гистрационный орган определяется по критерию объекта кон­цессии. Если объектом концессии является объект права госу­дарственной собственности, орган, уполномоченный заключить кон-

цессионный договор, уведомляет о заключении такого договора Фонд государственного имущества Украины, который ведет реестр кон­цессионных договоров. Органом регистрации является исполнитель­ный орган соответствующего совета в случае, если объектом кон­цессии является объект права коммунальной собственности. При этом также необходимо сообщать в Фонд государственного имуще­ства Украины о заключении концессионного договора.

Постановлением Кабинета Министров Украины от 18.01.2000 г. № 72 «О реестре концессионных договоров» утверждено Положе­ние о реестре концессионных договоров, где установлен перечень документов, которые необходимо представить в Фонд государствен­ного имущества для регистрации договора.

Концессиедатель и концессионер имеют взаимные права и обя­занности.

Так, концессиедатель имеет право:

осуществлять контроль за соблюдением концессионером усло­вий концессионного договора;

предоставлять исключительное право на создание (строитель­ство) и (или) управление (эксплуатацию) объекта концессии;

требовать досрочного расторжения концессионного договора в случае нарушения концессионером его условий;

требовать от концессионера возмещения убытков в случае ухуд­шения состояния объекта концессии, произошедшего по вине кон­цессионера.

Вместе с тем, у концессиедателя есть ряд обязанностей:

передать концессионеру объект концессии в состоянии и сроки, предусмотренные концессионным договором;

предоставить концессионеру своевременно и в полном объеме предусмотренные концессионным договором документы, подтверж­дающие право концессионера на создание (строительство) и (или) управление (эксплуатацию) объекта концессии;

требовать отчет об использовании амортизационных отчисле­ний;

хранить коммерческую тайну концессионера;

не вмешиваться в хозяйственную деятельность концессионера;

если для осуществления концессионной деятельности необхо­дим земельный участок, обеспечить его предоставление в порядке, установленном Земельным кодексом Украины.

Следует отметить, что одной из основных обязанностей концес­сиедателя является передача концессионеру объекта концессии в состоянии и в сроки, предусмотренные концессионным договором. Условие договора концессии, закрепляющее обязанность концес­сиедателя предоставить концессионеру объект концессии, являет­ся существенным условием. Без него договор не может считаться заключенным.

Концессионер имеет следующие права:

осуществлять предпринимательскую деятельность на основе создания (строительства) и (или) управления (эксплуатации) объек­та концессии;

на исключительное право на создание (строительство) и (или) управление (эксплуатацию) объекта концессии, если это предус­мотрено условиями концессионного договора;

требовать расторжения концессионного договора в случае на­рушения концессиедателем условия договора и возмещения убыт­ков, причиненных невыполнением условий договора;

на продление срока действия концессионного договора в слу­чае выполнения его условий;

получать плату за произведенные товары (работы, услуги) со­гласно условиям концессионного договора;

использовать амортизационные отчисления на восстановление основных фондов, полученных в концессию;

на контрактной основе привлекать к выполнению специаль­ных работ на объекте концессии третьих лиц. При этом концес­сионер несет ответственность за выполнение такими лицами ус­ловий концессионного договора и законодательства Украины. К числу обязанностей концессионера относятся: выполнять условия концессионного договора; заключать в соответствии с законодательством трудовые дого­воры (контракты), как правило, с работниками — гражданами Украины;

использовать на объекте концессии технологии, материалы, технику отечественного производства, если иное не предусмотре­но условиями договора;

содержать объект концессии в надлежащем техническом'"со­
стоянии; *

после истечения срока, на который был заключен концессион­ный договор, передать объект концессии в надлежащем техни­ческом состоянии концессиедателю в соответствии с условиями договора.

Как видно, специфика прав и корреспондирующих им обязан­ностей сторон по договору концессии обусловлены преимуществен­но особенностями этой договорной формы.

Среди основных обязанностей концессионера в ст. 18 Закона не названа обязанность своевременного внесения концессионных платежей. Они определены Законом как плата, обусловленная в концессионном договоре, вносимая концессионером за право со­здания (строительства) и (или) управления (эксплуатации) объек­тов, предоставляемых в концессию. Это не означает, что такая обязанность концессионера не существует. Напротив, своевремен­ное внесение концессионного платежа является важнейшей обя­занностью концессионера. Среди существенных условий договора

концессии Закон называет условия, размер и порядок внесения концессионных платежей.

В соответствии со ст. 12 Закона концессионный платеж вно­сится концессионером в соответствии с условиями концессионно­го договора независимо от последствий хозяйственной деятельно­сти. Концессионные платежи зачисляются соответственно в Госу­дарственный бюджет Украины или местный бюджет. Методика расчета и предельные размеры концессионных платежей опреде­ляются Кабинетом Министров Украины. Законом предусмотрена возможность предоставления льгот по концессионным платежам, определять предоставление дотаций, компенсаций концессионерам убыточных и низкорентабельных объектов концессии, которые имеют важное социальное значение. Порядок определения таких объектов, а также условия предоставления дотаций, компенсаций и льгот устанавливаются Кабинетом Министров Украины.

Одной из обязанностей концессионера является обязанность содержать объект концессии в надлежащем техническом состоя­нии. Эта обязанность означает эксплуатацию и содержание в ус­ловиях, обеспечивающих надлежащее техническое состояние, и сохранение объектом концессии соответствия своему назначению с учетом нормального износа в процессе использования.

Перечень прав и обязанностей и концессиедателя, и концессио­нера, названный в Законе, не имеет исчерпывающего характера, что вытекает как из названия раздела IV Закона «Основные права и обязанности сторон концессионного договора», так и из указа­ния, что концессиедатель и концессионер имеют также другие пра­ва и обязанности, предусмотренные концессионным договором и законодательством Украины.

Закон «О концессиях» содержит как основания прекращения договора концессии, так определяет ситуации, при которых этот договор не расторгается. Так, согласно п.5 ст.10 Закона, реоргани­зация концессионера — юридического лица не является основа­нием для изменения условий или расторжения концессионного договора.

Нормы, регламентирующие прекращение концессионного дого­вора, различают прекращение договора и расторжение его.

Ст. 15 Закона называет три основания прекращения концесси­онного договора:

истечение срока, на который был заключен договор;

ликвидация концессионера по решению суда, в том числе в связи с признанием его банкротом;

гибель объекта концессии.

Согласно ст.15 Закона концессионный договор может быть ра­сторгнут:

1) по взаимному согласию сторон;

2) по требованию одной из сторон в судебном порядке в случае
неисполнения сторонами их обязательств;

3) по другим основаниям, предусмотренным законами Украины.

Следовательно, надлежащим образом доказанное неисполнение стороной по договору хотя бы одной из обязанностей согласно ч.2 ст. 15 Закона является основанием для расторжения договора кон­цессии в судебном порядке по требованию другой стороны.

Законом урегулированы взаимоотношения сторон при пре­кращении действия концессионного договора, в частности, в случае ухудшения объекта концессии. Согласно ч.З ст.15 За­кона, если концессионер допустил ухудшение состояния объек­та концессии или его гибель, он должен возместить концесси-едателю убытки, если не докажет, что ухудшение или гибель произошли не по его вине.

В Законе прямо не предусмотрено в числе прав концессионера право вносить в объект концессии такие изменения, которые улуч­шают его качество. Однако такое право вытекает из нормы, опреде­ляющей судьбу улучшений объекта концессии. Согласно п.5 ст. 15 Закона в случае улучшения имущества, полученного в концессию, осуществленного за счет средств концессионера, или создания кон­цессионером имущества во исполнение условия концессионного до­говора концессиедатель обязан возместить концессионеру расходы, понесенные в связи с указанными улучшениями, или стоимость созданного имущества в части, которая не была компенсирована концессионером в результате концессионной деятельности в соот­ветствии с условиями концессионного договора.

Таким образом, вопрос о возмещении концессионеру расходов, понесенных в связи с улучшением имущества, или стоимости со­зданного имущества не ставится в зависимость от характера улуч­шений или от наличия предварительного согласия концессиедате­ля на производство улучшений. Независимо от того, были ли улуч­шения произведены с разрешения концессиедателя или нет, отделимы они без вреда для имущества либо нет, закон не предус­матривает возможности их изъятия концессионером либо отказа концессиедателя от возмещения расходов концессионера. Однако Закон ограничивает размер возмещаемых расходов только той ча­стью, которая не компенсирована концессионером в результате концессионной деятельности.

Методика расчета концессионных платежей утверждена По­становлением Кабинета Министров Украины от 12.04.2000 г. № 639.

Постановлением Кабинета Министров Украины от 12.04. 2000 г. № 642 утверждено Положение о проведении концессионного кон­курса и заключении концессионных договоров на объекты пра­ва государственной и коммунальной собственности, которые пре­доставляются в концессию.

Типовой концессионный договор утвержден Постановлением Кабинета Министров Украины от 12.04.2000 г. № 643.

Порядок определения объектов концессии, концессионерам ко­торых могут предоставляться льготы по концессионным плате­жам, дотациям, компенсациям, и условия их предоставления ут­верждены Постановлением Кабинета Министров Украины от 13.07.2000 г. № 1114.

Концессии на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог регулирует ряд специальных нормативно-правовых актов:

Закон Украины «О концессиях на строительство и эксплуата­цию автомобильных дорог» от 14.12.99 г.;

Порядок определения объектов концессии на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог общего пользования, утверж­денный Постановлением Кабинета Министров Украины от 06.07.2000 г. № 1064;

Порядок возмещения за бесплатный проезд по автомобильным дорогам, построенным на условиях концессии, утвержденный Поста­новлением Кабинета Министров Украины от 06.07.2000 г. № 1065;

Порядок проведения концессионного конкурса на строитель­ство и эксплуатацию автомобильных дорог, утвержденный Поста­новлением Кабинета Министров Украины от 04.10.2000 г. № 1521;

Типовой концессионный договор на строительство и эксплуа­тацию автомобильных дорог, утвержденный Постановлением Ка­бинета Министров Украины от 04.10.2000 г. № 1519.

Соглашения о разделе продукции как один из видов инвести­ционных договоров получил регламентацию в Законе Украины «О соглашениях о разделе продукции» от 14.09.99 г. Этот Закон регулирует отношения, возникающие в процессе заключения, ис­полнения и прекращения действия соглашений о разделе продук­ции, определяет основные правовые требования к таким соглаше­ниям, а также особенности правоотношений относительно пользо­вания недрами на условиях распределения продукции. При этом продукция — это полезные ископаемые общегосударственного и местного значения (минеральное сырье), добываемые (производи­мые) во время разработки месторождений полезных ископаемых. Одна часть произведенной продукции (общего объема продукции, добытой в соответствии с соглашением о разделе продукции и доставленной в пункт измерения), называемая компенсационной продукцией, передается в собственность инвестора в счет компен­сации его расходов. Другая часть — прибыльная продукция — разделяется между инвестором и государством и определяется как разница между произведенной и компенсационной продукцией.

В соответствии с соглашением о разделе продукции одна сто­рона — Украина (далее — государство) поручает другой стороне — инвестору на определенный срок проведение поиска, разведки и до­бычи полезных ископаемых на определенном участке (участках) недр и ведение связанных с соглашением работ, а инвестор обязует-

_с я выполнить порученные работы за свой счет и на свой риск с последующей компенсацией расходов и получением платы (вознаг­раждения) в виде части прибыльной продукции.

Соглашение о разделе продукции может быть двусторонним или многосторонним, то есть его участниками могут быть несколько инвесторов, при условии, что они несут солидарную ответствен­ность по обязательствам, предусмотренным таким соглашением. Оно заключается с победителем конкурса, который проводится в порядке, определенном Законом.

Соглашение о разделе продукции должно быть заключено в письменной форме и соответствовать требованиям конкурса на заключение такого соглашения и требованиям Закона.

Кабинетом Министров Украины принято Постановление «Об утверждении Порядка регистрации проектов соглашения о разде­ле продукции и государственной регистрации соглашения о разде­ле продукции» от 29.11.2000 г. № 1756.

Одним из видов инвестиционных договоров является договор о совместной инвестиционной деятельности.